2008年,我国《反垄断法》的实施,标志着我国的竞争立法已经实现了从综合立法模式向分立立法模式的转变。自此《反不正当竞争法》规制部分垄断行为的重任交予了反垄断法。时代变迁,我国《反不正当竞争法》的价值取向实现了保护竞争者、消费者以及其他市场参与者的集体利益和社会公共利益的转型,在保障竞争免受扭曲同时保障以竞争为基础的市场经济正常发挥功能的重任。

    互联网的发展对社会和经济发展起到了至关重要的作用,“敢为天下先”的网络企业以互联网思维和互联网技术成就了一个又一个中国式的浪潮之巅,但在网络竞争市场中,中国企业显然没有将“开放、平等、协作、分享、责任”的互联网精神一以贯之。企业间法律诉争引发的互联网乱象已经引起了中国整个社会和国际社会的高度关注。

    法律适用:规范落后于实践

    互联网上的不正当竞争行为主要涉及三类。一类是施害者故意实施的行为,如早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、诋毁商誉、恶意安装和卸载软件、虚假宣传、干扰网络访问、混淆淡化行为(商业混同)、软件捆绑、浏览器劫持、软件外挂等。这类行为的特点是施害者在主观上对不正当行为有明确认知的情况下主动实施的,或以不正当手段利用他人资源,获取竞争优势争取交易机会,或以干预、干扰等技术手段破坏、削减权益人的正当经营利益。第二类是因技术与商业模式创新引发的不正当竞争问题。如竞价排名、网络广告(弹窗广告)、广告拦截、开放平台、软件质量或网络服务质量测评等。还有一类是违反技术协议的行为。后两类不正当竞争行为的定性在实践中较为复杂,一方面是我国立法滞后,另一方面法院在司法裁判时也会考虑技术中立及产业竞争政策和环境的问题,涉及因素较多。

    考察我国目前对于互联行业竞争行为的规制现状,可以发现相关法律法规具有明显的反应性与被动性,并且存在不足。法院在审理不正当竞争案件适用的法律文件包括《民法通则》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》；2011年在“3Q”大战后工信部出台了20号令,以部门规范的形式调整互联网行业的竞争秩序。“3B”大战的爆发又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例的法律效力推到了前台。

    在目前网络不正当竞争的司法适用中,至少还有以下几个问题亟待解决:一、如何判定网络上错综复杂的经营行为是否构成不正当竞争?二、有些行为是否可以进行类型化以方便对现有法律的适用?三、在不能归类到具体的不正当竞争行为时如何适用一般条款进行救济?四、涉及对最终用户侵权是否为不正当竞争行为?